diezmesesjokin21S . e n Homenaje a Jokin y Familia
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18. JUL. 2 O O 5 10: 33 COLEGIO PROCURADORES +943470336 Nº 900 P. 1
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZJOA GIPUZKOA KO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección l'
Tfno.: 943-000711 Fax: 943 00 07 01
N.I.G.: 20.05.1-05/014611
ROLLO APEL. MENORES N° 1009 /05
O.Judicial origen: Juzgado de Menores de Sebastián
Procedimiento: EXPEDIENTE DE REFORMA 310/04
Donostia-San Sebastián
SENTENCIA Nº 178/05
ILMOS. SRES. . Dña. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
En DONOSTIA - SAN SEBABTIAN cinco. , a quince de julio de dos mil cinco
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en grado de apelación el Expediente de Reforma n° 310/04 del Juzgado de Menores, de esta capital, seguido por un delito contra la integridad moral y falta lesiones, en el que figura como parte apelante, por un lado, los menores O. B. E., H. S. F., B. A. B., I. E. R., J. U. E., I. T. P., J. M. M. y O. A. G., representados por la procuradora Sra. Alvarez López y defendidos por el Letrado Sr. Rezola Zubitegui, y por otro lado, Dª MILAGROS LABOA OTEGUI y D. JOSÉ IGNACIO CEBERIO GALARDI, representados por la Procuradora Sra, Alcain Goicoechea y defendidos por el Letrado Sr. Tejada Marce1ino. Como parte apelada el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de Menores.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO,- Por el Juzgado de Menores de esta Capital, se dictó sentencia, con fecha 12 de mayo de 2005, que contiene el siguiente FALLO:
"Que declaro que ODEI B. E., HASIER S. F., BEÑAT A. B., IKER E. R., JON U. E., ION T. P., JOSU M. M. y OLATZ A. G., son autores de un delito contra la integridad moral, imponiéndoles la medida de 18 MESES DE LIBERTAD VIGILADA, cuyo contenido se refleja en el fundamento jurídico noveno de esta resolución. Asimismo declaro que ODEI B. E., HASIER S. F., IKER E. R. Y JOSU M. M. son autores de una falta de lesiones, imponiéndoles la medida de 3 fines de semana de permanencia en centro educativo".
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la procuradora Sra. Alvarez López y por la procuradora Sra. Alcain Goicoechea en sus representaciones acreditadas en autos interpusieron ambas recurso de apelación, Y siendo admitidos los recursos a trámite fueron impugnados por el Ministerio Fiscal Y por las representaciones antes mencionadas.
TERCERO.- Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 16 de junio de 2005, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación de Menores 1009/05. por providencia, de fecha 17 de junio de 2005, se comunicó a las partes la composición del Tribunal así como la designaci6n del magistrado-ponente.
CUARTO.- El Tribunal dictó, en fecha 23 de junio de 2005, un auto por el cual se denegaba la prueba propuesta por la representación procesal de Dª Milagros Laboa Otegui y D. José Ignacio Ceberio Galardi, acordando la celebración de vista en el día 4 de julio de 2005, a las 10 horas de su mañana, siendo objeto de la misma el interrogatorio de los peritos Dres. Viar Echeverria y Mayoral, las manifestaciones del representante del equipo técnico sobre el dictamen confeccionado al amparo de lo previsto en el articulo 27.1 LRPM y el informe de las partes y del Ministerio Fiscal respecto al contenido de las actuaciones practicadas en la vista.
Tras la práctica de las actuaciones reseñadas, se confirió audiencia personal a los menores quedando los autos pendientes para pronunciar sentencia.
QUINTO.- En la tramitación del presente recurso observado los trámites y formalidades legales.
Vistos, siendo ponente de esta sentencia el Ilmo Magistrado D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI.
HECHOS PROBATORIOS
Se ratifican los hechos probados de la sentencia recurrida, reproducidos en los ordina1es primero a sexto de esta declaración probatoria. Se introduce un nuevo hecho probado, que se consigna como número séptimo.
“PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que Jokin Ceberio Laboa, nacido el 25 de septiembre de 1989 en Hondarribia, cursaba sus estudios de Educación Secundaria en el instituto Talaia de Hondarribia.
El 15 de septiembre del año 2003, coincidiendo con el primer día del curso escolar se sintió indispuesto por problema intestinal que provocó una defecación involuntaria en la clase. Este hecho motivó que los días siguientes, dos semanas aproximadamente, recibiera burlas e insultos de sus compañeros. Si bien, la situación se zanjó tras la conversación que se mantuvo entre los alumnos y la jefa de estudios, quien también puso los hechos en conocimiento de los padres de Jokin para que hubiera contactos si se observaban anomalías al respecto. El resto del curso transcurrió sin problemas.
SEGUNDO.- A mediados del curso académico 2003-2004, Jokin pasó de salir con su grupo de amigos con los que compartía partidos de fútbol a una relación con otro grupo formado por Odei B. E., Beñat A. B., Hasier S. F., Iker E. R., Ion T. P., Josu M. M, Jon U. E. y Olatz A. G.. Así, terminadas las clases y durante la primera quincena de agosto, Jokin se fue de campamento a Zuaza con Odei B., Beñat A. y Hasier S.. Allí fueron sorprendidos por los monitores fumando hachis.
A la vuelta, los monitores enviaron a los padres de los menores sendas cartas donde relataban los hechos. Estas cartas sólo llegaron a manos de los padres de Jokin, pues el resto interceptó la correspondencia, impidiendo que sus padres se enteraran de lo ocurrido.
Los padres de Jokin tomaron la decisión de hablar con los padres de las otros tres amigos Y contarles lo sucedido. Este hecho cambió radicalmente la posición de Jokin en su cuadrilla de amigos, pues pasó de ser uno más a convertirse en el chivato, todos sentía "que le habían traicionado" y así se lo hicieron saber pues se inició su distanciamiento y actividades de reproche por lo sucedido:
,-En Fiestas de Hondarribia, a primeros de septiembre, Jokin apenas salía. No le avisaron para la cena de 6 de septiembre que efectuaron todos los amigos. El día del alarde, Josu M., aprovechó que pertenecía. a su misma compañía para reprocharle su comportamiento en el verano, increpándole y dándole empujones, acompañado por el resto del grupo, por lo que tuvieron que ser separados por los integrantes de la compañía.
. -El día 13 de septiembre, comienza en primer día del curso académico 2004-2005, aprovechando un cambio de clases donde no había profesorado Odei B. se dirigió a Jokin para pedirle explicaciones del verano, le insultó le pegó un puñetazo en la cara que le originó una herida sangrante en la boca como consecuencia del aparato de ortodoncia que portaba. Lo mismo hicieron el resto del grupo, tanto los que estaban en la misma aula, fundamentalmente Hasier e Iker, como en diferentes (Jon U., Ion T. o Josu M.) pues aprovechaban los términos de las clases para acudir donde estaba Jokin y tras insultarle "chivato, cagón", le propinaban empujones y chetas (cachetes con la mano en la cabeza). Esto lo hacían dos o tres veces al día. Para evitar ser vistos por los profesores Beñat A. vigilaba para que nadie se acercara y en otras ocasiones Iker E..
.-El día 14 de septiembre, en un cambio de clase, Jokin acudió a ver a una persona a la clase de Josu M.. Al ser visto por éste se le acercó y le dijo "tú qué haces en esta clase que la vas a contaminar", le dio un empujón empotrándolo contra el paragüero donde recibió patadas en las piernas y golpes en los hombros y abdomen de la mano de él y de Odei B. Y Hasier S.. Este último fue visto cuando propinaba una patada por la espalda a Jokin que se encontraba en clase, de espaldas y sin posibilidad de reaccionar frente al golpe que iba a recibir.
Este mismo día en clase de gimnasia se efectuaba un juego denominado "campo quemado" donde formados dos equipos, uno elimina a otro a base de darle con el balón. Esta circunstancia fue aprovechada por Josu M. y Hasier S. para pegar más balonazos a Jokin. Asimismo se unieron el resto de los chicos del grupo que estaban en su clase, hasta que Jokin abandonó el gimnasio.
.-El día 15 de septiembre, coincidiendo con la fecha en que Jokin tuvo su problema gastrointestinal del curso pasado, en la primera hora de clase se tiraron rollos de papel higiénico alrededor de su mesa, Josu M. cogió dos rollos del váter y se los puso encima de la mesa. Cuando apreció la profesora preguntó quién los había tirado y Odei B. indicó que Jokin, por lo que la profesora ordenó al mismo y a los que estaban a su lado que los recogieran.
En un cambio de clase, Odei B. volvió a increpar y agredir a Jokin, metiéndose en medio Olatz, a quien Jokin le dijo que no iba el asunto con ella, pero Olatz le propinó a Jokin una torta en la cara, a continuación Odei B., Hasier S. e Iker E. también pegaron puñetazos e insultaron a Jokin.
Jokin no se defendía de estas agresiones e insultos.
TERCERO.- Los días 16 y 17 de septiembre Jokin decide no acudir a clase.
CUARTO.- El día 17 de septiembre la Jefa de Estudios del Instituto Talaia, D" concepción Salaberria, se encuentra en el recreo repartiendo entre los alumnos hojas informativas relativas a vacunas Y funcionamiento del comedor y pregunta si falta algún alumno, recibiendo la respuesta de que estaba ausente Jokin Ceberio. Decide llamar a la madre para saber cuál es la causa Y ésta le manifiesta su desconocimiento, ya que Jokin entraba y salía en casa a las horas habituales por lo que no supuso su falta a la ikastola. La jefa de estudios habla por teléfono con el menor, pero este se niega a contarle lo sucedido.
D" Milagros Laboa pregunta a su hijo lo sucedido y tras varios requerimientos le dice que sus amigos Odei B. E., Beñat A. B., Hasier S. F., Iker E. R., Ion T. P., Josu M. M., Jon U. E. le pegan e insultaban y es el motivo por el que no quiere acudir al colegio. La Jefa de estudios vuelve a llamar el sábado por teléfono a la padre de Jokin a casa y recibe esta información, así como que también se habían puesto los hechos en conocimiento de los padres de algunos de estos alumnos.
El lunes día 20 de septiembre, la jefa de estudios y la orientadora educativa hablan con estos siete chicos, quienes reconocen su participación. Interrogando igualmente a la menor Olatz A., por pertenecer a la cuadrilla, quien admite su intervención. Este nombre es facilitado a la señora Laboa por D" Concepción es una nueva conversación telefónica efectuada al mediodía. En la misma la Jefa de Estudios conoce que los padres de Jokin habían tenido una reunión con los padres de algunos chicos y es requerida por la señora Laboa para que vea los hematomas que Jokin presentaba por el cuerpo, quedando ambas de acuerdo en celebrar una reunión con todos los padres el martes a las 6:30 horas y momentos antes ver al menor.
El martes día 20 de septiembre a las 8:00 horas la señora Salaberria recibe una llamada de Milagros Laboa comunicarle que su hijo no estaba en casa ignorando su paradero, pese a que había estado la noche anterior tranquilo y sin problemas.
Por la tarde se efectúa la reunión con los padres de Jokin y el resto de los menores, donde hay enfrentamientos verbales por ambas partes.
A las 18:50 horas del día 21 de septiembre aparece el cuerpo de Jokin Ceberio Laboa al pie de las murallas de la localidad de Hondarribia desde donde se había precipitado, señalándose como data del óbito alrededor de las 7:00 horas de este día.
QUINTO.- A los ocho menores se les abrió un expediente disciplinario que concluyó con una sanción de expulsión del instituto Talaia por siete días, si bien, hasta la fecha no han reingresado al mismo y han recibido apoyo escolar en el domicilio durante dos horas al día.
Olatz A. y Josu M. M. cambiaron de residencia y centro escolar.
SEXTO. - El informe de autopsia se describen J..as siguientes lesiones "área equimótica de tonalidad amarillenta Y bordes difuminado s , no figurada, de 7x3 cms, situada en región pectoral izquierda; áreas equimóticas de tamaño comprendido entre 2 Y 4 cm., de igual tonalidad, no figuradas, en cara externa de hombro Y brazo izquierdo; áreas equimóticas de tonalidad amarillenta, no figuradas de 4, 3 Y 2 cms. situadas en la cara anterior Y externa de hombro derecho; equimosis no figurada de 2 cm., de tonalidad amarillenta, en región abdominal derecha; equimosis no figurada, de 1,5 cm., de tonalidad amarillenta, en pierna izquierda.
Se establecen como consideraciones médico-legales "en atención a los antecedentes referidos, en las lesiones descritas en el informe de autopsia, aquellas que se han definido como áreas equimóticas o equimosis de tonalidad amarillenta se constituyen en lesiones previas al momento de la muerte, toda vez que las mismas implican la degradación de la hemoglobina en infiltraciones laminares de sangre. Resulta comprometido afirmar un periodo o datación de las mismas, por la influencia de numerosos factores en su evolución, pero podemos aproximar un periodo de 8-10 días".
SÉPTIMO.- Jokin Ceberio Laboa sufrió, como efecto de la conducta desplegada por Odei B. E., Iker E. R., Hasier S. F., Josu M. M., Beñat A. B., Ion T. P. y Jon U. E., un transtorno disociativo que provocó una reacción depresiva aguda, cuya evaluación y alivio hubiera precisada una terapia, dirigida por un Psiquiatra, para implementar las estrategias de afrontamiento precisas para integrar emocionalrnente la traumática experiencia vivida en su biografía vital.
FURDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- P1anteamiento de1 debate jurídico
I.- La Ilma magistrada-juez del Juzgado de Menores de Donostia-San Sebastián pronunció, en fecha 12 de mayo de 2005, una sentencia que condena a los ocho menores acusados como autores de un delito contra la integridad moral a la medida de dieciocho meses de libertad vigilada y, a cuatro de los menores referidos, como autores de una falta de lesiones a la medida de tres fines de semana de permanencia en centro educativo.
II.- La defensa técnica de los menores acusados postula la revocación de la sentencia Y el pronunciamiento de otra por la que se absuelva a los menores del delito y falta por el que han sido acusados. Con carácter subsidiario, para el caso de que se mantuviera la condena por la falta, solicita suprimir la pena de permanencia de fin de semana (de existir condena por el delito) o sustituirla por la de amonestación (en caso de constituir pena única). Fundamenta estas pretensiones en las siguientes alegaciones:
1.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Aduce que, en relación con la declaración de todos los testigos protegidos, se ha vulnerado el derecho de los acusados a un proceso con todas las garantías, dado que fueron los agentes de la Ertzaintza los que, atribuyéndose competencias reservadas por la ley al juez, otorgaron protección a los testigos, siendo más tarde el Ministerio Fiscal quien, a través de un decreto, confirió idéntica tutela a los testigos. Concluye que, arrogándose unas facultades que. no les competía (dado que la protección prevista en la Ley de protección a testigos y peritos en causas criminales sólo la puede otorgar la autoridad judicial), el Ministerio Fiscal y la policía Judicial han vulnerado el derecho de los acusados a un proceso con todas las garantías, "ya que esos testigos quedan vinculados por lo que han dicho en su primera declaración".
También afirma que se ha vulnerado el derecho de la defensa a conocer la identidad de los testigos, conforme a lo establecido en el artículo 4.3 de la Ley de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales. Se aduce que la parte solicitó la identidad de los testigos con carácter previo al juicio, para poder proponer prueba de descargo, sin bien, concluye, aun cuando se hubiera facilitado la identidad, "(. ..) el mal ya estaba causado como consecuencia de la protección indebidamente otorgada".
Como efecto jurídico de la denunciada vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías, se solicita la nulidad de las declaraciones de todos los testigos protegidos, que no podrán ser tenidas en cuenta como prueba de cargo.
2.- Delito contra la integridad moral. La parte recurrente sostiene que, al margen de la prueba ofrecida por los testigos protegidos, que no puede tenerse en cuenta por las razones aducidas en el motivo anterior, no resultan acreditados los hechos probados que conforman el delito contra la integridad moral a partir del conocimiento ofrecido por la propia declaración de los menores acusados y la información vertida por personas ajenas a los testigos protegidos.
3.- Falta de lesiones. Se afirma en el recurso que, aun dando por válida la prueba obtenida de los testigos protegidos, puede concluirse que los menores condenados por esta infracción fueran los autores de los hechos, dado que otras personas también agredieron a Jokin, como se colige de las manifestaciones incluidas en la documental obrante al folio 891 y de las declaraciones de Dña Concepción Salaverría.
4.- Pena impuesta por la falta. Se alega que la medida impuesta por la falta de lesiones (permanencia en centro educativo durante tres fines de semana) vulnera el principio de proporcionalidad de las penas por tres razones:
a.- por la comisión del delito se ha impuesto una pena no privativa de libertad (libertad vigilada) mientras que por la comisión de una falta se impone una pena privativa de libertad (permanencia en centro educativo) ;
b. - si la falta la hubiera cometido un mayor de edad la pena que le hubiera correspondido seria la de multa de uno a dos meses, pena no privativa de libertad;
c.- el equipo técnico desaconsejó la imposición de una pena privativa de libertad ya que ello perjudicará el tratamiento de los menores.
5. - Situación de Olatz A. Conforme a lo descrito en los hechos probados, Olatz propinó una torta a Jokin Ceberio el día 5 de septiembre de 2004. A pesar de ello, la juzgadora le impuso la misma pena que al resto de los menores, sin tener en cuenta lo solicitado por el Ministerio Fiscal y lo propuesto por el Equipo Técnico, que era una medida consistente en la realización de una tarea socioeducativa. Concluye la defensa que "(...) el Principia de Intervención Mínima debe de dejar a OLATZ al margen de cualquier sanción, no ya por la comisión del delito, que no ha cometido en ningún caso, sino por ninguna infracción. Propinar una torta no supone cometer ningún delito o falta".
III.- La defensa técnica de Dña. Milagros Laboa y D. José Ignacio Ceberio (padres de Jokin Ceberio Laboa) solicitan la revocación de la sentencia y el pronunciamiento de otra resolución por la que se condene a los menores como autores de un delito contra la integridad moral a la medida de internamiento de dieciocho meses en un centro educativo y como autores de un delito de lesiones psíquicas a la medida de dieciocho meses de internamiento en un centro educativo, manteniendo la medida impuesta por la falta de lesiones, vértebra esta pretensión en las siguientes alegaciones:
1.- Error en la apreciación de la prueba. Entiende que a la luz de lo descrito en los informes periciales de los Dres. Viar Echeverria, Rojas Marcos y Mayoral, debe incluirse en el juicio histórico de la sentencia el siguiente hecho probado: como consecuencia de las agresiones físicas y psíquicas inferidas a Jokin, éste sufrió una enfermedad mental o psíquica consistente en un transtorno depresivo agudo.
2.- Incongruencia omisiva, En el escrito de alegaciones de la Acusación Particular se solicitaba, además de otras peticiones, la condena de los menores como autores de un delito de lesiones psíquicas contenidos en el artículo 147.1 CP. Se afirma que no se ha dado respuesta a tal pretensión dado que " ( . . . ) aun cuando en el párrafo tercero del Fundamento de Derecho quinto se indica que se razonará a continuación porqué no es aplicable el delito de lesiones psíquicas, lo cierto es que de una detallada lectura de la sentencia comprobamos que en absoluto se razona, argumenta o fundamenta el porqué de la no aplicabilidad al presente caso de lo' dispuesto en el arto 147.1 CP en relación a las lesiones psíquicas".
3.- Inaplicación de lo dispuesto en el artículo 147.1 CP. Mantiene la parte recurrente que los informes periciales confeccionados por los Dres. D. Viar Echeverría, Rojas Marcos y Mayoral, ponen de manifiesto la relación de causalidad jurídica entre la conducta protagonizada por los menores acusados y las lesiones psíquicas padecidas por Jokin, siendo preciso, a la luz de lo dispuesto en el artículo 177 CP, sancionar a los menores, a modo de concurso real, como autores de un delito de trato degradante y un delito de lesiones psíquicas a la medida, por cada uno de ellos, de dieciocho meses de internamiento en centro educativo.
4.- Benignidad de la medida impuesta a los menores como autores de un delito contra la integridad moral. La lectura de los hechos probados evidencia la actitud cruel, reiterada y persistente de los ochos menores quienes además se amparaban en su actuación grupal, impidiendo o dificultando de forma significativa cualquier respuesta de la víctima. Por ello, se entiende que la medida 11(...) no puede ni deber ser la de libertad vigilada impuesta la sentencia, ya que la misma es a todas luces desproporcionada e insuficiente para la gravedad de los hechos, no guardando proporción con la gravedad de los hechos enjuiciados, por lo que reiteramos la petición de la medida de 18 meses de internamiento en centro educativo". De forma complementaria, se mantiene que, en el fundamento jurídico noveno, la sentencia recurrida reconoce que cuatro de los menores (Odei B., Iker E., Josu M. y Hasier S.) mostraron un comportamiento más directo y agresivo, lo que justifica que, al menos, "(...) las medidas impuestas a los cuatro menores reiteradamente referidos deban conllevar su internamiento en centro educativo".
IV.- El Ministerio Fiscal impugna los recursos de apelación, instando la confirmación de la sentencia. Estima que el debate probatorio se ha. desplegado en un contexto institucional respetuoso con el derecho a un proceso con todas las garantías; que el juicio factual es fruto de una exégesis racional de la prueba practicada; que el juicio de subsunción típica confiere adecuada significación jurídico penal a los hechos declarados probados y que las medidas acordadas son adecuadas, tanto desde un punto de vista punitivo como educativo.
V.- La sentencia se va a estructurar en cuatro partes.
En la primera parte (razonamiento jurídico segundo) se sistematiza el marco normativo regulador de la responsabilidad penal del menor para fijar las pautas jurídicas rectoras de la decisión jurisdiccional en el plano factual, jurídico-material Y procesal.
En la segunda parte (razonamiento jurídico tercero) se revisa el juicio de hecho de la sentencia recurrida a la luz del contenido de los motivos de impugnación referidos a la estructura factual de la sentencia y dentro del marco jurídico pergeñado por el auto de este tribunal, de fecha 23 de junio de 2005.
En la tercera parte (razonamiento jurídico cuarto) se revisa el juicio de subsunción típica de la sentencia recurrida tomando corno referente las pretensiones penales que, siendo promovidas en el primer grado jurisdiccional, han sido sostenidas en el ámbito del recurso de apelación.
En la cuarta parte (razonamiento jurídico quinto) se revisa el juicio de consecuencias jurídicas de la sentencia recurrida a la luz de las peticiones formuladas por las partes acusadoras (principio acusatorio) y el fundamento asignado a las sanciones en el ámbito específico de la responsabilidad penal del menor.
SEGUNDO.- Responsabilidad penal de los menores: principios de la Ley 5/2000, de 12 de enero
La Ley 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante LORPM) diseña un modelo de responsabilidad penal del menor que trata de integrar perspectivas de diferente naturaleza: la educativa, la sancionadora y la garantista, básicamente, De esta forma trata de pergeñar una responsabilidad que, siendo formalmente penal, permita una intervención materialmente educativa, sustancialmente diversa de la que identifica la responsabilidad penal del adulto. Por ello dibuja un modelo de naturaleza sancionadora-educativa que descansa en los siguientes principios:
1.- la exigencia de una responsabilidad penal específica a los menores, cuya edad oscila entre 14 y 18 años, que cometan un hecho tipificado como delito o falta en el Código Penal o en alguna ley penal especial sin la concurrencia de alguna de las circunstancias eximentes o de extinción de la responsabilidad penal previstas en el Código penal(artículos 1.1 y 5.1 LORPM).
2.- la implementación de un procedimiento de corte garantista en el que al menor le asisten los derechos reconocidos en la Constitución y en el ordenamiento jurídico, con mención específica a la Ley Orgánica 1/1996, de l5 de enero, de protecci6n Jurídica del Menor, la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y todas aquellas normas sobre protección de menores contenidas en los Tratados válidamente celebrados por España (artículo 1.2 LORPM) .
3.- el reconocimiento del superior interés del menor como seña de identidad de la intervención jurídico penal. De ahí que:
-. la selección jurisdiccional de la sanción imponible tenga como referente no solo la valoraci6n jurídica de los hechos sino también, y de forma especial, la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, debiendo el juez motivar en la sentencia las razones por las que elige una medida y diseña un plazo de duración para la misma, a efectos de la valoración del mencionado interés del menor (artículo 7.3 LORPM);
-. la ejecución jurisdiccional de la sanción impuesta se rija por el principio de flexibilidad, pudiendo el Juez de Menores dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, siempre que la modificación redunde en interés del menor y se exprese suficientemente al menor el reproche merecido por su conducta (artículos 15.1 y 51.1 LORPM) ;
-. el ejercicio de las funciones de selección y ejecución de las sanciones tenga en cuenta, sin llevar a la vinculaci6n, los conocimientos ofrecidos por los profesionales de las ciencias de la conducta radicados en el equipo técnico a quien, entre otras competencias, se le atribuye las siguientes: emitir un informe sobre la situación psicológica, educativa, familiar y social del menor (artículo 27.1 LORPM), ilustrar al Juez de Menores en el acto de la Audiencia acerca de la procedencia de las medidas solicitadas respecto del menor (artículo 37.2 LORPM) e informar al Juez de Menores acerca de la procedencia de modificar, sustituir o dejar sin efecto la medida impuesta (artículos 14 y 51LORPM) .
La significación que el legislador confiere al superior interés del menor en el diseño del marco jurídico informador de la selección y ejecución de la sanción queda reflejada en el siguiente párrafo de su Exposición de Motivos: “Al pretender ser la reacción jurídica dirigida al menor infractor una intervención de naturaleza educativa, aunque desde luego de especial intensidad, rechazando expresamente la proporcionalidad entre el hecho y la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma, se pretende impedir todo aquello que pudiera tener un efecto contraproducente para el menor..."
Esta opción de política criminal ha llevado a sectores significativos de la doctrina científica a calificar la responsabilidad penal de los menores como un “genus” distinto a la responsabilidad penal de adultos en el que la orientación educativa de la sanción lleva a eludir principios esenciales del Derecho Penal de mayores, como el principio de prevenci6n general o el principio de proporcionalidad de la sanción, concibiendo la sanción como un instrumento imprescindible para orientar de forma positiva el proceso de socialización. A su juicio, el proceso formativo en el que se encuentran inmersos los menores conlleva que la respuesta se articule en torno a principios distintos a los predicables de las sanciones a los adultos, primando de forma significativa los criterios de prevención especial mediante la articulación de reacciones de contenido básicamente reeducador.
Sin embargo, la taxatividad con la que se pronuncia la Exposición de Motivos, respecto a la falta de vigencia de criterios vinculados a la idea de proporcionalidad y a los fines de prevención general, queda parcialmente devaluada en el diseño normativo que se desarrolla en el articulado de la ley, sobre todo tras la reforma operada por la LO 7/2000.
Así, el articulo 7.3 LORPM explicita, como uno de los criterios a los que el Juez de Menores debe atender para elegir la medida adecuada, el referido a la valoración jurídica de los hechos; es decir, la significación que los mismos tienen desde la óptica ofrecida por la gravedad del injusto, atendiendo al desvalor de la acción y del resultado. A su vez, el artículo 14.1 LORPM vincula la modificación por el Juez de Menores de la medida impuesta en la sentencia a que la novación (que puede ser un cese de la medida impuesta, una reducción de su duración o una sustitución por otra medida), además de redundar en el interés del menor infractor, exprese suficientemente al mentado menor el reproche merecido por su conducta.
Por su parte, en el articulo 9 LORJPM:
-. Se pergeñan la clase de medidas aplicables a las infracciones cometidas por menores tomando como referente las exigencias de adecuación entre el nivel de aflicción predicable del contenido y duración de la medida y la gravedad del hecho cometido;
-; se contempla la aplicación exclusiva y excluyente de la medida de internamiento en régimen cerrado cuando el hecho, realizado por un menor que haya cumplido los dieciséis años, constituya un delito cometido con violencia o intimidación en las personas o con grave riesgo para la vida o la integridad física y revista extrema gravedad bien porque sea reincidente bien por que, sin ser reincidente, el Juez de Menores aprecie la extrema gravedad en la sentencia;
-; se especifica que en estos últimos casos la facultad jurisdiccional de novar la medida de internamiento únicamente podrá ejercerse una vez transcurrido el primer año de cumplimiento efectivo de la mentada medida.
La Disposici6n Adicional Cuarta LORPM, introducida por la LO 7/2000, de 22 de diciembre, dispone que cuando los hechos atribuidos al menor fueran constitutivos de un delito de homicidio doloso (articulo 138 CP), asesinato (articulo 139 Cp), agresión sexual dolosa (artículos 179 y 180 CP), terrorismo (artículos 571 a 580 CP) o cualesquiera otro sancionando con pena de prisión igual o superior a quince años, la medida a imponer por el Juez de Menores competente será el internamiento en régimen cerrado, cuya duración, atendiendo a la edad del menor y el delito cometido, oscila entre uno Y diez años, estipulándose que la facultad jurisdiccional de modificar la medida impuesta en la sentencia sólo se podrá ejercitar una vez transcurrida la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta.
Estas referencias normativas permiten concluir que los postulados vinculados a la proporcionalidad y la prevención general no se encuentran extramuros del derecho penal de menores. Lo que sí puede sostenerse es que, en atenci6n a las características específicas que presentan sus destinatarios, se trata de un orden jurídico orientado preferentemente hacia la prevención especial dentro del marco ofrecido por la prevención general.
4.- la protecci6n de las víctimas en el plano procesal y sustantivo para haber viable los postulados de la justicia restaurativa a través de cuatro mecanismos:
-; preservando su presencia activa en el proceso en términos idóneos para ejercer las funciones de participación (tener vista de lo actuado, siendo notificado de las diligencias que se soliciten y acuerden, participar en la práctica de las pruebas, ya sea en fase de instrucción o de audiencia, ser oído en todos los incidentes que se tramiten durante el procedimiento, incluidos los referidos a la modificación o sustitución de medidas impuestas al menor), las funciones de postulación (ejercitar la pretensión penal, instar la imposición de las medidas legalmente establecidas, proponer pruebas que versen sobre el hecho delictivo y las circunstancias de su comisión, con excepción de las referidas a la situación psicológica, educativa, familiar y social del menor) y las funciones de revisión (interposición de los recursos legalmente previstos frente a las sentencias y resoluciones del Juzgado de Menores), tal y como se contempla en el artículo 25 LORPM;
-; permitiendo su intervención en estructuras mediadoras que conducen a la conciliación entre el menor y las víctimas o a la reparación del daño (artículo 19 LORPM);
-; estipulando que la reparación de los daños y perjuicios padecidos a causa de la infracción penal pueda ser obtenida en el marco de la denominada pieza de responsabilidad civil, con específica mención a la responsabilidad civil de los padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho del menor o de la Administración Pública (artículo 61 1, 2 y 3 LORPM);
-; contemplando la aplicación de la normativa contenida en la Ley 35/1935, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual y sus disposiciones complementarias (artículo 61.4 LORPM) .
TERCERO. - Juicio de hecho
A.- Consideraciones generales
La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico del derecho a la presunción de inocencia está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, 10 que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SSTC 56/2003 y 61/2005) .
El decaimiento del derecho a la presunción de inocencia precisa que el conocimiento que fundamente el juicio de certeza judicial responde a tres notas jurídicas:
- ; provenga de medios de adquisici6n conocimiento del que constituyan prueba válida;
-; ofrezcan una información de signo incriminatorio, permitiendo, con ello, su conceptuación como prueba de cargo y
-; justifiquen un interpretación inequívoca en términos incriminatorios a partir de una valoración de su contenido compatible con las reglas 1ógicas, las máximas de experiencia social y los conocimientos científicos.
La ubicación de un conocimiento como prueba precisa que el juicio oral sea el espacio institucional en el que se despliegue la estrategia de las partes tendentes a lograr la convicción razonada del juez respecto a la veracidad de la proposición de hechos que ofrecen como baluarte de sus antitéticas pretensiones. De ahí, la necesidad de que la sentencia se elabore a partir de datos que hayan sido objeto de consideración autónoma por parte de un sujeto institucional ajeno a la investigación (por todas, STS de 21 de noviembre de 2002), cuya obtención sea compatible con los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos a las personas (artículo 11.1 LOPJ) y cuyo aporte se realice en un contexto institucional permeable a las notas jurídicas de inmediación, contradicción y publicidad.
La existencia de prueba, en los términos referidos, constituye la premisa necesaria para confeccionar el juicio de certeza judicial. Sin embargo, no goza de las condiciones de suficiencia para concluir que el acusado fue el autor de los hechos que se le imputan. Para ello es preciso, también, que la prueba sea de cargo -es decir, tenga contenido incriminatorio- y suficiente -es decir, que su apreciación, conciliable con las exigencias de la lógica y las máximas de conocimiento científico y social, permita inferir que el acusado es el autor de los hechos que se le atribuyen-. A modo de conclusión: la vigencia del derecho a la presunción de inocencia exige verificar si en el juicio se practicó prueba, si la misma tiene un contenido incriminatorio y si goza de las exigencias de suficiencia precisas para corroborar la proposición de hechos de la acusación (por todas, STS de 2 de julio de 2003) .
B.- Validez del testimonio de los testigos protegidos
1.- La defensa técnica de los acusados cuestiona la validez de la prueba de cargo que fundamenta el juicio de certeza factual que se recoge en la declaración probatoria de la sentencia recurrida. Entiende que el contexto institucional que ha servido de referente a la aportación de la prueba testifical no ha sido compatible con el derecho de defensa, dado que las medidas de protección de los testigos (ocultación de su identidad) fueron adoptadas inicialmente por la Ertzaintza y posteriormente por el Ministerio Fiscal, sin intervención alguna del Juez de Menores, tal y como se dispone en la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, a la que expresamente se remite el artículo 37.3 de la LORPM 5/2000. De esta manera, concluye que debe extraerse del marco probatorio la declaraciones testificales de los menores protegidos dado que las mismas se encuentran hueras de las notas jurídicas precisas para ser calificadas como pruebas de cargo, creando con ello un vacío probatorio que debe ser solventado en términos respetuosos con la vigencia del derecho a la presunción de inocencia.
II.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular mantienen que la protección conferida a los testigos fue acordada, en la fase sumarial, a instancias del Ministerio Fiscal y, en la fase de audiencia, por la Juez de Menores, órganos a quienes compete legalmente la instrucción (Ministerio Fiscal) y el enjuiciamiento (Juez de Menores).
III.- En el seno de la investigación preliminar, incoada por el Ministerio Fiscal al amparo de lo dispuesto en el artículo 16.2 LORPM, los agentes de la Ertzaintza tomaron declaración a los testigos menores de edad, en dependencias policiales y confiriéndoles un número clave para identificarles, tras informar les , a la mayoría de ellos, de las disposiciones contenidas en la LO 19/1994. Así se infiere de la lectura de los folios 959 a 1010 del procedimiento.
Una vez practicadas las mentadas declaraciones (tuvieron lugar los días 13 a 18 de octubre de 2004), el Ministerio Fiscal emitió, en fecha 26 de octubre de 2004, un Decreto Fiscal en el que acordaba la aplicación a los menores declarantes de las medidas pergeñadas en los apartados a, b y c del artículo 2 de la LO 19/1994 (folios 1012 y 1013). Esta protección la amplía a otros testigos, en el seno de la instrucción del expediente, mediante Decreto Fiscal de 17 de diciembre de 2004 (folio 1680), declarando los mentados testigos bajo la referida protección (folios 1687 a 1691).
Concluida la instrucción y remitido el expediente al Juzgado de Menores, la Juez de Menores, mediante auto de fecha 12 de abril de 2005 y resolución oral emitida en seno de las cuestiones previas de la audiencia, acordó que los testigos, menores de edad, declararan mediante la identificación con un número clave, sin confrontación visual con los acusados y distorsionando la voz. En este marco jurídico evacuan los testigos su declaración.
IV.- Dispone el artículo 16 LORPM que corresponde al Ministerio Fiscal la instrucción de los procedimientos por los hechos constitutivos de infracción' penal atribuibles a menores cuya edad oscila entre los catorce y 1os dieciocho años. Esta actuación instructora tendrá como objeto, tanto valorar la participación del menor en los hechos para expresarle el reproche que merece su conducta, como proponer las concretas medidas de contenido educativo y sancionador adecuadas a las circunstancias del hecho y de su autor y, sobre todo, al interés del propio menor valorado en la causa (artículo 23,1 LORPM).
La atribución al Ministerio Fiscal de la instrucción de los procedimientos en 1os que se dilucida la responsabilidad penal de los menores de edad, no excluye, sin embargo, una eventual participación del Juzgado de Menores en esta fase del procedimiento, ceñida a su condición de juez de garantías. El legislador pergeña de forma taxativa los supuestos en los que el Juez de Menores, como juez de garantías, debe intervenir en la fase instructora. Será precisa su intervención en tal papel jurisdiccional cuando deba:
-; practicarse una diligencia restrictiva de derechos fundamentales (artículo 23.3 LRPM);
-; acordarse el secreto del expediente (artículo 24 LORPM) ;
-; adoptarse alguna medida cautelar para la custodia y defensa del menor expedientado (artículo 28 LRPM);
-;
ejecutarse una prueba anticipada (artículo 448 LECrim).
La intervención del Juez de Menores en todos estos supuestos se justifica en el papel institucional del juez como garante de los derechos fundamentales en el proceso (artículos 24.1 y 117.4, ambos de la CE). En los casos mencionados, el juez de Menores actúa como juez de garantías preservando los siguientes derechos:
-; el derecho a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 CE), la intimidad (artículo 18.1 CE) y el secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 CE) en la obtención de fuentes de prueba de la comisión de un ilícito penal (caso de la práctica de diligencias restrictivas de derechos fundamentales);
-; el derecho de defensa (artículo 24.2 CE) , supuesto de implementaci6n del secreto del expediente;
-; el derecho a la libertad personal (artículo 17.1 CE), caso de adopción de medidas cautelares que conlleva una restricción de la libertad deambulatoria;
-; el derecho a la prueba y la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE), cuando se trata obtener un conocimiento que ofrece al juez enjuiciador para fundamentar un juicio de certeza sobre un hecho discutido.
El resto de actos de investigación pueden ser llevados a cabo por el Ministerio Fiscal, pudiendo acordar, para su práctica, las medidas de protección de testigos y peritos contenidas en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, asumiendo las funciones que, en el proceso penal de adultos, competen al Juez de Instrucción (artículo 1.2 y 2 LO 19/1994). Cuando se adoptan, en la fase de instrucci6n, medidas de protección de testigos y peritos, acudiendo como marco normativo a las estipulaciones contenidas en la LO 19/1994, no se restringen derechos cuya tutela competa a un órgano jurisdiccional; se estipula un espacio institucional de protección de los testigos o peritos que no menoscaba el estatuto jurídico del imputado, vertebrado en torno al derecho de defensa, dado que permanecen intangibles las facultades de interrogar y hacer interrogar al testigo de cargo así como las de ofrecer las pruebas de descargo. Por ello, la mención que el artículo 2 LO 19/1994 realiza al juez de instrucción debe ser extendida al Ministerio Fiscal en aquellos procesos en los que legalmente tenga atribuida la función instructora.
Esta construcción jurídica es respetuosa con la naturaleza institucional del Ministerio Fiscal, órgano integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial (artículos 2.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), que ejerce sus funciones, conforme al artículo 124.2 CE, con sujeción a los principios de legalidad e imparcialidad, al que sólo le están vedado el ejercicio de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y la realización de las funciones que la ley atribuye a los jueces y magistrados en garantía de un derecho, espacios sujetos, por mandato constitucional, al principio de exclusividad jurisdiccional (artículo 117.3 y 4 CE Y STC 206/2003). Sólo en aquellos casos en los que la declaración del testigo o perito transciende del campo propio de la instrucción (obtener información para fundamentar una acusación) para presentar notas jurídicas propias de la prueba anticipada (declaración de testigo o perito radicado en el extranjero o que padece una enfermedad que genera un riesgo de fallecimiento o incapacidad antes de la audiencia, tal y como se establece en el artículo 448 LECrim), la declaración deberá realizarse ante el Juez de Menores, competiendo a la mentada autoridad judicial garantizar la vigencia del principio de contradicción y estipular el marco de protección del testigo o perito.
Las declaraciones de los testigos, menores de edad, en el marco del proceso penal (eludiendo, por tanto, toda referencia a los testimonios pre-procesales, que carecen de toda virtualidad en términos probatorios) se evacuaron en términos respetuosos con la legalidad vigente, desde la perspectiva ofrecida por la legitimidad del órgano que implementó el marco de protección de la persona de los testigos. En la fase de instrucción, las medidas pergeñadas a la luz del diseño normativo ofrecido por la LO 19/1994 se adoptaron por el Ministerio Fiscal, órgano institucional a quien compete el dominio jurídico de la instrucción. En la fase de audiencia se corroboró el marco de protección dibujado en la instrucción por parte del Juez de Menores.
El derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE) exige, en el campo factual, que la práctica de las pruebas se realice respetando las exigencias del principio de legalidad y preservando las exigencias de las garantías de inmediación y contradicción (por todas, SSTC 130 y 136/2005). No en vano, el derecho al "debido proceso. o al "proceso justo" constituye la fórmula en que se integran un elenco de derechos o garantías procesales para el destinatario de la pretensión penal.
Los testimonios de los menores que alcanzaron el carácter de prueba, y como tales fundamentaron el juicio de certeza judicial que se expresa en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, fueron los vertidos en el seno de la audiencia celebrada el día 25 de abril del presente año. Estos testimonios se evacuaron en un marco de protección jurídica pergeñado por la Juez de Menores (auto de fecha 13 de abril de 2005, ratificado en el ámbito de las cuestiones previas de la audiencia) y en un contexto institucional presidido por las notas de inmediación (en presencia de la Juez de Menores) y contradicci6n (en el seno del interrogatorio formulado por las partes procesales). La prueba testifical cuestionada contiene las notas jurídicas exigidas por el vigente ordenamiento jurídico para fundamentar un juicio jurisdiccional de certeza.
V.- La defensa técnica de los acusados afirma que se ha vulnerado el derecho de la defensa a conocer la identidad de los testigos, conforme a lo establecido en el articulo 4.3 de la Ley de protección a Testigos y Peritos en Causas criminales. Se aduce que la parte solicitó la identidad de los testigos que, con carácter previo al juicio, para poder proponer prueba de descargo, si bien, concluye, aun cuando se hubiera facilitado la identidad, "(...) el mal ya estaba causado como consecuencia de la protecci6n indebidamente otorgada".
Estipula el artículo 4.3 LO 19/1994 que "(...) si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificaci6n provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender de la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley".
El efecto jurídico previsto en la norma (desvelamiento del nombre y apellidos del testigo o perito protegida) precisa una petición de parte (acusación y defensa) que se debe producir en un momento procesal determinados (escrito de acusación o defensa provisional) y debe contar con una línea de argumentaci6n suficiente (solicitud motivada). La suficiencia argumental del escrito instando el desvelamiento de la identidad personal del testigo o perito debe analizarse a la luz de lo dispuesto en el párrafo último del artículo 4.3 LO 19/1994: poner de manifiesto alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio del testimonio a ofrecer por el testigo o perito protegido. Es decir: poner en tela de juicio la razón de ciencia que fundamenta el testimonio. Lo que se intenta, en definitiva, prohibir es un testimonio evacuado en condiciones que impidan o limiten de forma significativa una contradicción efectiva (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989 -caso Kostovski-, 27 de septiembre de 1990 -caso Windisch- y 15 de junio de 1992 -caso Ludi-, y STC 64/1994, de 28 de febrero). De ahí que la jurisprudencia del Tribunal Supremo haya anudado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la emisi6n del testimonio del testigo o perito protegido a la existencia de un espacio judicial generador de indefensión, exigiendo, en línea con la concepción de la indefensión material plasmada en la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC '146/2003 y 19/2004), que se precise en qué aspecto concreto la protección conferida al testigo o perito perjudica el derecho de defensa o se individualice en qué extremo especifico se ha impedido una defensa idónea (STS de 8 de octubre de 2001), sin que baste una alegación genérica de indefensión (STS de 28 de enero de 2002). Es necesario, en definitiva, una privación o limitación del derecho de defensa; es decir, una afectación de la igualdad de armas, principio según el cual la acusación y la defensa deben contar con iguales facultades en el plano alegatorio y en debate probatorio. Es incuestionable que compete a los órganos judiciales velar porque en las distintas fases del proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, deber de garantía efectiva de la contradicción que se agudiza en el proceso penal, dada la trascendencia de los intereses en juego (por todas, STC 91/2000), siendo una manifestación significativa del derecho de defensa la facultad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y de descargo (artículos 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), cuya enervación convierte la idea de juicio justo en un arquetipo huero de contenido (STC 93/2005).
La defensa técnica de los acusados conoció, desde la fase de instrucción, que todos los testigos protegidos eran menores que estudiaban en el Centro Atalaia de Hondarribia y participó en el interrogatorio de los testigos que prestaron declaración en el seno de la instrucción dirigida por el Ministerio Fiscal. Finalizada la instrucción, solicitó, en su escrito de defensa, que se desvelase la identidad de los testigos, haciendo referencia a lo dispuesto en el artículo 4.3 LO 19/1994. Tras ser denegada esta petición por la Juez de Menores, mantiene, en el seno del recurso de apelación, que el desconocimiento de la identidad de los testigos infringe lo establecido en el artículo 4.3 LO 19/1994, sin explicitar qué limitación sufrió su estrategia defensiva por la falta de desvelamiento del nombre y apellidos de los testigos. Es más, tal menoscabo no debió existir si atendemos a la falta de autonomía jurídica que el propio recurrente confiere al desconocimiento de la identidad de los testigos, ya que llega a asegurar que, aún cuando se le hubiera facilitado la identidad reclamada, "(...) el mal ya estaba causado como consecuencia de la protección indebidamente otorgada". Es decir: a su juicio, fue la indebida protección conferida a los testigos 1o que vulneró su derecho de defensa, ahondando la ocultación del nombre y apellido de los testigos en la situación antijurídica creada por la falta de legitimidad del órgano que confirió la tutela a los testigos. Sin embargo, tal y como se ha argumentado en un apartado anterior de esta sentencia, la protección de los testigos en el proceso fue conferida por la autoridad institucional que, en cada fase del mismo, tenía competencia para ello (Ministerio Fiscal durante la instrucci6n del expediente; Juez de Menores en el seno de la audiencia), sin que la parte recurrente, en la línea argumental ofrecida en su recurso de apelación, explicite de forma individualizada y concreta qué extremos de su estrategia de defensa resultaron menoscabados por el desconocimiento del nombre y apellido de los testigos. Su discurso, en esta sede, se desenvuelve en un plano estrictamente formal, anudando al desconocimiento del nombre y apellidos de los testigos un efecto jurídico indefensión cuyo inequívoco carácter material precisa de una identificación del perjuicio real y efectivo producido en el derecho de defensa, sin que sea factible acudir, para entender omitidas las líneas maestras del juicio justo o proceso con todas las garantías, a una genérica afirmaci6n de indefensi6n cuyo contenido concreto no se identifica ni pergeña.
c. - Valoración de la prueba
I.- La representación procesal de los padres de la víctima denuncia un error en la apreciación de la prueba. Entiende que, a la luz de lo descrito en los informes periciales de los Dres. Viar Echeverría, Rojas Marcos y Mayoral debe incluirse en el juicio hist6rico de la sentencia el siguiente hecho probado: "como consecuencia de las agresiones físicas y psíquicas inferidas a Jokin, éste sufrió una enfermedad mental o psíquica consistente en un transtorno depresivo agudo".
II.- El estudio de la sentencia de instancia denota que la juez de menores no valor6 la prueba reseñada por la representación procesal de los padres de la víctima en relación con una de las pretensiones penales promovida por la referida parte: la atinente a la comisión de un delito de lesiones. La lectura que la sentencia recurrida hace de los dictámenes de los Dres. Viar Echeverría y Mayoral se ciñe a la pretensión, formulada en la primera instancia y no corroborada en sede de recurso, de realización de un delito de inducción al suicidio.
La omisión de toda referencia al informe del Dr. Rojas Marcos está justificada, dado que la juzgadora no admitió el referido medio de prueba, sin que, como ya se explicitó en el auto de este tribunal, de fecha 23 de junio de 2005, la parte gravada por esta decisi6n haya planteado en el segundo grado jurisdiccional una revisión de la mentada resolución. El silencio jurisdiccional carece, sin embargo, de toda explicación en 1o atinente a la falta de ponderación de los informes periciales de los Dres. Viar Echeverría y Mayoral. La juzgadora de instancia no analiza la información ofrecida por los mentados dictámenes periciales. Omite, consecuentemente, un conocimiento significativo para discernir la estructura factual sobre la que cimentar el juicio jurisdiccional respecto a la pretensión penal referida al delito de lesiones. Procede, por 1o tanto, que este tribunal integre esta omisión y ofrezca una línea de razonamiento respecto a la significación probatoria de los referidos dictámenes periciales, una vez preservadas, a través de la celebración de la vista pública, las exigencias impuestas por la lectura que el Tribunal Constitucional realiza del proceso con todas las garantías en el ámbito referido a la ponderación de las pruebas en el segundo grado jurisdiccional, en los términos perfilados por el auto de este tribunal, de fecha 23 de junio de 2005.
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III.- El Dr. Mayoral (Médico-psiquiatra) explicitó en la vista que su intervención en el proceso no tuvo por objeto ofrecer un conocimiento científico respecto al estado psíquico de Jokin, sino aportar información del tratamiento terapéutico implementado a Josu Martínez Murillo, uno de 1os menores acusados. Por ello, su aportación sobre los extremos referidos a la vinculación causal entre los hechos cometidos por los menores acusados y el estado psíquico de Jokin (que no ha motivado la confección de un dictamen pericial) se encuentra ayuna de la metodología precisa para obtener del mismo un rendimiento probatorio sobre el extremo factual referido, dado que, como el propio Dr. Mayoral indicó, es preciso conocer la historia clínica de Jokin para fijar la mentada relación de causalidad y él ni tuvo ni tiene conocimiento de la misma. No obstante ello, mantuvo que el acoso produce alteraciones psicológicas en la persona que lo sufre y admitió que la situación padecida por Jokin alteró su comportamiento.
El Dr. Viar Echevarria (M&eacut
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18. JUL. 2 O O 5 10: 33 COLEGIO PROCURADORES +943470336 Nº 900 P. 1
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZJOA GIPUZKOA KO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección l'
Tfno.: 943-000711 Fax: 943 00 07 01
N.I.G.: 20.05.1-05/014611
ROLLO APEL. MENORES N° 1009 /05
O.Judicial origen: Juzgado de Menores de Sebastián
Procedimiento: EXPEDIENTE DE REFORMA 310/04
Donostia-San Sebastián
SENTENCIA Nº 178/05
ILMOS. SRES. . Dña. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
En DONOSTIA - SAN SEBABTIAN cinco. , a quince de julio de dos mil cinco
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en grado de apelación el Expediente de Reforma n° 310/04 del Juzgado de Menores, de esta capital, seguido por un delito contra la integridad moral y falta lesiones, en el que figura como parte apelante, por un lado, los menores O. B. E., H. S. F., B. A. B., I. E. R., J. U. E., I. T. P., J. M. M. y O. A. G., representados por la procuradora Sra. Alvarez López y defendidos por el Letrado Sr. Rezola Zubitegui, y por otro lado, Dª MILAGROS LABOA OTEGUI y D. JOSÉ IGNACIO CEBERIO GALARDI, representados por la Procuradora Sra, Alcain Goicoechea y defendidos por el Letrado Sr. Tejada Marce1ino. Como parte apelada el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de Menores.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO,- Por el Juzgado de Menores de esta Capital, se dictó sentencia, con fecha 12 de mayo de 2005, que contiene el siguiente FALLO:
"Que declaro que ODEI B. E., HASIER S. F., BEÑAT A. B., IKER E. R., JON U. E., ION T. P., JOSU M. M. y OLATZ A. G., son autores de un delito contra la integridad moral, imponiéndoles la medida de 18 MESES DE LIBERTAD VIGILADA, cuyo contenido se refleja en el fundamento jurídico noveno de esta resolución. Asimismo declaro que ODEI B. E., HASIER S. F., IKER E. R. Y JOSU M. M. son autores de una falta de lesiones, imponiéndoles la medida de 3 fines de semana de permanencia en centro educativo".
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la procuradora Sra. Alvarez López y por la procuradora Sra. Alcain Goicoechea en sus representaciones acreditadas en autos interpusieron ambas recurso de apelación, Y siendo admitidos los recursos a trámite fueron impugnados por el Ministerio Fiscal Y por las representaciones antes mencionadas.
TERCERO.- Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 16 de junio de 2005, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación de Menores 1009/05. por providencia, de fecha 17 de junio de 2005, se comunicó a las partes la composición del Tribunal así como la designaci6n del magistrado-ponente.
CUARTO.- El Tribunal dictó, en fecha 23 de junio de 2005, un auto por el cual se denegaba la prueba propuesta por la representación procesal de Dª Milagros Laboa Otegui y D. José Ignacio Ceberio Galardi, acordando la celebración de vista en el día 4 de julio de 2005, a las 10 horas de su mañana, siendo objeto de la misma el interrogatorio de los peritos Dres. Viar Echeverria y Mayoral, las manifestaciones del representante del equipo técnico sobre el dictamen confeccionado al amparo de lo previsto en el articulo 27.1 LRPM y el informe de las partes y del Ministerio Fiscal respecto al contenido de las actuaciones practicadas en la vista.
Tras la práctica de las actuaciones reseñadas, se confirió audiencia personal a los menores quedando los autos pendientes para pronunciar sentencia.
QUINTO.- En la tramitación del presente recurso observado los trámites y formalidades legales.
Vistos, siendo ponente de esta sentencia el Ilmo Magistrado D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI.
HECHOS PROBATORIOS
Se ratifican los hechos probados de la sentencia recurrida, reproducidos en los ordina1es primero a sexto de esta declaración probatoria. Se introduce un nuevo hecho probado, que se consigna como número séptimo.
“PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que Jokin Ceberio Laboa, nacido el 25 de septiembre de 1989 en Hondarribia, cursaba sus estudios de Educación Secundaria en el instituto Talaia de Hondarribia.
El 15 de septiembre del año 2003, coincidiendo con el primer día del curso escolar se sintió indispuesto por problema intestinal que provocó una defecación involuntaria en la clase. Este hecho motivó que los días siguientes, dos semanas aproximadamente, recibiera burlas e insultos de sus compañeros. Si bien, la situación se zanjó tras la conversación que se mantuvo entre los alumnos y la jefa de estudios, quien también puso los hechos en conocimiento de los padres de Jokin para que hubiera contactos si se observaban anomalías al respecto. El resto del curso transcurrió sin problemas.
SEGUNDO.- A mediados del curso académico 2003-2004, Jokin pasó de salir con su grupo de amigos con los que compartía partidos de fútbol a una relación con otro grupo formado por Odei B. E., Beñat A. B., Hasier S. F., Iker E. R., Ion T. P., Josu M. M, Jon U. E. y Olatz A. G.. Así, terminadas las clases y durante la primera quincena de agosto, Jokin se fue de campamento a Zuaza con Odei B., Beñat A. y Hasier S.. Allí fueron sorprendidos por los monitores fumando hachis.
A la vuelta, los monitores enviaron a los padres de los menores sendas cartas donde relataban los hechos. Estas cartas sólo llegaron a manos de los padres de Jokin, pues el resto interceptó la correspondencia, impidiendo que sus padres se enteraran de lo ocurrido.
Los padres de Jokin tomaron la decisión de hablar con los padres de las otros tres amigos Y contarles lo sucedido. Este hecho cambió radicalmente la posición de Jokin en su cuadrilla de amigos, pues pasó de ser uno más a convertirse en el chivato, todos sentía "que le habían traicionado" y así se lo hicieron saber pues se inició su distanciamiento y actividades de reproche por lo sucedido:
,-En Fiestas de Hondarribia, a primeros de septiembre, Jokin apenas salía. No le avisaron para la cena de 6 de septiembre que efectuaron todos los amigos. El día del alarde, Josu M., aprovechó que pertenecía. a su misma compañía para reprocharle su comportamiento en el verano, increpándole y dándole empujones, acompañado por el resto del grupo, por lo que tuvieron que ser separados por los integrantes de la compañía.
. -El día 13 de septiembre, comienza en primer día del curso académico 2004-2005, aprovechando un cambio de clases donde no había profesorado Odei B. se dirigió a Jokin para pedirle explicaciones del verano, le insultó le pegó un puñetazo en la cara que le originó una herida sangrante en la boca como consecuencia del aparato de ortodoncia que portaba. Lo mismo hicieron el resto del grupo, tanto los que estaban en la misma aula, fundamentalmente Hasier e Iker, como en diferentes (Jon U., Ion T. o Josu M.) pues aprovechaban los términos de las clases para acudir donde estaba Jokin y tras insultarle "chivato, cagón", le propinaban empujones y chetas (cachetes con la mano en la cabeza). Esto lo hacían dos o tres veces al día. Para evitar ser vistos por los profesores Beñat A. vigilaba para que nadie se acercara y en otras ocasiones Iker E..
.-El día 14 de septiembre, en un cambio de clase, Jokin acudió a ver a una persona a la clase de Josu M.. Al ser visto por éste se le acercó y le dijo "tú qué haces en esta clase que la vas a contaminar", le dio un empujón empotrándolo contra el paragüero donde recibió patadas en las piernas y golpes en los hombros y abdomen de la mano de él y de Odei B. Y Hasier S.. Este último fue visto cuando propinaba una patada por la espalda a Jokin que se encontraba en clase, de espaldas y sin posibilidad de reaccionar frente al golpe que iba a recibir.
Este mismo día en clase de gimnasia se efectuaba un juego denominado "campo quemado" donde formados dos equipos, uno elimina a otro a base de darle con el balón. Esta circunstancia fue aprovechada por Josu M. y Hasier S. para pegar más balonazos a Jokin. Asimismo se unieron el resto de los chicos del grupo que estaban en su clase, hasta que Jokin abandonó el gimnasio.
.-El día 15 de septiembre, coincidiendo con la fecha en que Jokin tuvo su problema gastrointestinal del curso pasado, en la primera hora de clase se tiraron rollos de papel higiénico alrededor de su mesa, Josu M. cogió dos rollos del váter y se los puso encima de la mesa. Cuando apreció la profesora preguntó quién los había tirado y Odei B. indicó que Jokin, por lo que la profesora ordenó al mismo y a los que estaban a su lado que los recogieran.
En un cambio de clase, Odei B. volvió a increpar y agredir a Jokin, metiéndose en medio Olatz, a quien Jokin le dijo que no iba el asunto con ella, pero Olatz le propinó a Jokin una torta en la cara, a continuación Odei B., Hasier S. e Iker E. también pegaron puñetazos e insultaron a Jokin.
Jokin no se defendía de estas agresiones e insultos.
TERCERO.- Los días 16 y 17 de septiembre Jokin decide no acudir a clase.
CUARTO.- El día 17 de septiembre la Jefa de Estudios del Instituto Talaia, D" concepción Salaberria, se encuentra en el recreo repartiendo entre los alumnos hojas informativas relativas a vacunas Y funcionamiento del comedor y pregunta si falta algún alumno, recibiendo la respuesta de que estaba ausente Jokin Ceberio. Decide llamar a la madre para saber cuál es la causa Y ésta le manifiesta su desconocimiento, ya que Jokin entraba y salía en casa a las horas habituales por lo que no supuso su falta a la ikastola. La jefa de estudios habla por teléfono con el menor, pero este se niega a contarle lo sucedido.
D" Milagros Laboa pregunta a su hijo lo sucedido y tras varios requerimientos le dice que sus amigos Odei B. E., Beñat A. B., Hasier S. F., Iker E. R., Ion T. P., Josu M. M., Jon U. E. le pegan e insultaban y es el motivo por el que no quiere acudir al colegio. La Jefa de estudios vuelve a llamar el sábado por teléfono a la padre de Jokin a casa y recibe esta información, así como que también se habían puesto los hechos en conocimiento de los padres de algunos de estos alumnos.
El lunes día 20 de septiembre, la jefa de estudios y la orientadora educativa hablan con estos siete chicos, quienes reconocen su participación. Interrogando igualmente a la menor Olatz A., por pertenecer a la cuadrilla, quien admite su intervención. Este nombre es facilitado a la señora Laboa por D" Concepción es una nueva conversación telefónica efectuada al mediodía. En la misma la Jefa de Estudios conoce que los padres de Jokin habían tenido una reunión con los padres de algunos chicos y es requerida por la señora Laboa para que vea los hematomas que Jokin presentaba por el cuerpo, quedando ambas de acuerdo en celebrar una reunión con todos los padres el martes a las 6:30 horas y momentos antes ver al menor.
El martes día 20 de septiembre a las 8:00 horas la señora Salaberria recibe una llamada de Milagros Laboa comunicarle que su hijo no estaba en casa ignorando su paradero, pese a que había estado la noche anterior tranquilo y sin problemas.
Por la tarde se efectúa la reunión con los padres de Jokin y el resto de los menores, donde hay enfrentamientos verbales por ambas partes.
A las 18:50 horas del día 21 de septiembre aparece el cuerpo de Jokin Ceberio Laboa al pie de las murallas de la localidad de Hondarribia desde donde se había precipitado, señalándose como data del óbito alrededor de las 7:00 horas de este día.
QUINTO.- A los ocho menores se les abrió un expediente disciplinario que concluyó con una sanción de expulsión del instituto Talaia por siete días, si bien, hasta la fecha no han reingresado al mismo y han recibido apoyo escolar en el domicilio durante dos horas al día.
Olatz A. y Josu M. M. cambiaron de residencia y centro escolar.
SEXTO. - El informe de autopsia se describen J..as siguientes lesiones "área equimótica de tonalidad amarillenta Y bordes difuminado s , no figurada, de 7x3 cms, situada en región pectoral izquierda; áreas equimóticas de tamaño comprendido entre 2 Y 4 cm., de igual tonalidad, no figuradas, en cara externa de hombro Y brazo izquierdo; áreas equimóticas de tonalidad amarillenta, no figuradas de 4, 3 Y 2 cms. situadas en la cara anterior Y externa de hombro derecho; equimosis no figurada de 2 cm., de tonalidad amarillenta, en región abdominal derecha; equimosis no figurada, de 1,5 cm., de tonalidad amarillenta, en pierna izquierda.
Se establecen como consideraciones médico-legales "en atención a los antecedentes referidos, en las lesiones descritas en el informe de autopsia, aquellas que se han definido como áreas equimóticas o equimosis de tonalidad amarillenta se constituyen en lesiones previas al momento de la muerte, toda vez que las mismas implican la degradación de la hemoglobina en infiltraciones laminares de sangre. Resulta comprometido afirmar un periodo o datación de las mismas, por la influencia de numerosos factores en su evolución, pero podemos aproximar un periodo de 8-10 días".
SÉPTIMO.- Jokin Ceberio Laboa sufrió, como efecto de la conducta desplegada por Odei B. E., Iker E. R., Hasier S. F., Josu M. M., Beñat A. B., Ion T. P. y Jon U. E., un transtorno disociativo que provocó una reacción depresiva aguda, cuya evaluación y alivio hubiera precisada una terapia, dirigida por un Psiquiatra, para implementar las estrategias de afrontamiento precisas para integrar emocionalrnente la traumática experiencia vivida en su biografía vital.
FURDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- P1anteamiento de1 debate jurídico
I.- La Ilma magistrada-juez del Juzgado de Menores de Donostia-San Sebastián pronunció, en fecha 12 de mayo de 2005, una sentencia que condena a los ocho menores acusados como autores de un delito contra la integridad moral a la medida de dieciocho meses de libertad vigilada y, a cuatro de los menores referidos, como autores de una falta de lesiones a la medida de tres fines de semana de permanencia en centro educativo.
II.- La defensa técnica de los menores acusados postula la revocación de la sentencia Y el pronunciamiento de otra por la que se absuelva a los menores del delito y falta por el que han sido acusados. Con carácter subsidiario, para el caso de que se mantuviera la condena por la falta, solicita suprimir la pena de permanencia de fin de semana (de existir condena por el delito) o sustituirla por la de amonestación (en caso de constituir pena única). Fundamenta estas pretensiones en las siguientes alegaciones:
1.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Aduce que, en relación con la declaración de todos los testigos protegidos, se ha vulnerado el derecho de los acusados a un proceso con todas las garantías, dado que fueron los agentes de la Ertzaintza los que, atribuyéndose competencias reservadas por la ley al juez, otorgaron protección a los testigos, siendo más tarde el Ministerio Fiscal quien, a través de un decreto, confirió idéntica tutela a los testigos. Concluye que, arrogándose unas facultades que. no les competía (dado que la protección prevista en la Ley de protección a testigos y peritos en causas criminales sólo la puede otorgar la autoridad judicial), el Ministerio Fiscal y la policía Judicial han vulnerado el derecho de los acusados a un proceso con todas las garantías, "ya que esos testigos quedan vinculados por lo que han dicho en su primera declaración".
También afirma que se ha vulnerado el derecho de la defensa a conocer la identidad de los testigos, conforme a lo establecido en el artículo 4.3 de la Ley de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales. Se aduce que la parte solicitó la identidad de los testigos con carácter previo al juicio, para poder proponer prueba de descargo, sin bien, concluye, aun cuando se hubiera facilitado la identidad, "(. ..) el mal ya estaba causado como consecuencia de la protección indebidamente otorgada".
Como efecto jurídico de la denunciada vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías, se solicita la nulidad de las declaraciones de todos los testigos protegidos, que no podrán ser tenidas en cuenta como prueba de cargo.
2.- Delito contra la integridad moral. La parte recurrente sostiene que, al margen de la prueba ofrecida por los testigos protegidos, que no puede tenerse en cuenta por las razones aducidas en el motivo anterior, no resultan acreditados los hechos probados que conforman el delito contra la integridad moral a partir del conocimiento ofrecido por la propia declaración de los menores acusados y la información vertida por personas ajenas a los testigos protegidos.
3.- Falta de lesiones. Se afirma en el recurso que, aun dando por válida la prueba obtenida de los testigos protegidos, puede concluirse que los menores condenados por esta infracción fueran los autores de los hechos, dado que otras personas también agredieron a Jokin, como se colige de las manifestaciones incluidas en la documental obrante al folio 891 y de las declaraciones de Dña Concepción Salaverría.
4.- Pena impuesta por la falta. Se alega que la medida impuesta por la falta de lesiones (permanencia en centro educativo durante tres fines de semana) vulnera el principio de proporcionalidad de las penas por tres razones:
a.- por la comisión del delito se ha impuesto una pena no privativa de libertad (libertad vigilada) mientras que por la comisión de una falta se impone una pena privativa de libertad (permanencia en centro educativo) ;
b. - si la falta la hubiera cometido un mayor de edad la pena que le hubiera correspondido seria la de multa de uno a dos meses, pena no privativa de libertad;
c.- el equipo técnico desaconsejó la imposición de una pena privativa de libertad ya que ello perjudicará el tratamiento de los menores.
5. - Situación de Olatz A. Conforme a lo descrito en los hechos probados, Olatz propinó una torta a Jokin Ceberio el día 5 de septiembre de 2004. A pesar de ello, la juzgadora le impuso la misma pena que al resto de los menores, sin tener en cuenta lo solicitado por el Ministerio Fiscal y lo propuesto por el Equipo Técnico, que era una medida consistente en la realización de una tarea socioeducativa. Concluye la defensa que "(...) el Principia de Intervención Mínima debe de dejar a OLATZ al margen de cualquier sanción, no ya por la comisión del delito, que no ha cometido en ningún caso, sino por ninguna infracción. Propinar una torta no supone cometer ningún delito o falta".
III.- La defensa técnica de Dña. Milagros Laboa y D. José Ignacio Ceberio (padres de Jokin Ceberio Laboa) solicitan la revocación de la sentencia y el pronunciamiento de otra resolución por la que se condene a los menores como autores de un delito contra la integridad moral a la medida de internamiento de dieciocho meses en un centro educativo y como autores de un delito de lesiones psíquicas a la medida de dieciocho meses de internamiento en un centro educativo, manteniendo la medida impuesta por la falta de lesiones, vértebra esta pretensión en las siguientes alegaciones:
1.- Error en la apreciación de la prueba. Entiende que a la luz de lo descrito en los informes periciales de los Dres. Viar Echeverria, Rojas Marcos y Mayoral, debe incluirse en el juicio histórico de la sentencia el siguiente hecho probado: como consecuencia de las agresiones físicas y psíquicas inferidas a Jokin, éste sufrió una enfermedad mental o psíquica consistente en un transtorno depresivo agudo.
2.- Incongruencia omisiva, En el escrito de alegaciones de la Acusación Particular se solicitaba, además de otras peticiones, la condena de los menores como autores de un delito de lesiones psíquicas contenidos en el artículo 147.1 CP. Se afirma que no se ha dado respuesta a tal pretensión dado que " ( . . . ) aun cuando en el párrafo tercero del Fundamento de Derecho quinto se indica que se razonará a continuación porqué no es aplicable el delito de lesiones psíquicas, lo cierto es que de una detallada lectura de la sentencia comprobamos que en absoluto se razona, argumenta o fundamenta el porqué de la no aplicabilidad al presente caso de lo' dispuesto en el arto 147.1 CP en relación a las lesiones psíquicas".
3.- Inaplicación de lo dispuesto en el artículo 147.1 CP. Mantiene la parte recurrente que los informes periciales confeccionados por los Dres. D. Viar Echeverría, Rojas Marcos y Mayoral, ponen de manifiesto la relación de causalidad jurídica entre la conducta protagonizada por los menores acusados y las lesiones psíquicas padecidas por Jokin, siendo preciso, a la luz de lo dispuesto en el artículo 177 CP, sancionar a los menores, a modo de concurso real, como autores de un delito de trato degradante y un delito de lesiones psíquicas a la medida, por cada uno de ellos, de dieciocho meses de internamiento en centro educativo.
4.- Benignidad de la medida impuesta a los menores como autores de un delito contra la integridad moral. La lectura de los hechos probados evidencia la actitud cruel, reiterada y persistente de los ochos menores quienes además se amparaban en su actuación grupal, impidiendo o dificultando de forma significativa cualquier respuesta de la víctima. Por ello, se entiende que la medida 11(...) no puede ni deber ser la de libertad vigilada impuesta la sentencia, ya que la misma es a todas luces desproporcionada e insuficiente para la gravedad de los hechos, no guardando proporción con la gravedad de los hechos enjuiciados, por lo que reiteramos la petición de la medida de 18 meses de internamiento en centro educativo". De forma complementaria, se mantiene que, en el fundamento jurídico noveno, la sentencia recurrida reconoce que cuatro de los menores (Odei B., Iker E., Josu M. y Hasier S.) mostraron un comportamiento más directo y agresivo, lo que justifica que, al menos, "(...) las medidas impuestas a los cuatro menores reiteradamente referidos deban conllevar su internamiento en centro educativo".
IV.- El Ministerio Fiscal impugna los recursos de apelación, instando la confirmación de la sentencia. Estima que el debate probatorio se ha. desplegado en un contexto institucional respetuoso con el derecho a un proceso con todas las garantías; que el juicio factual es fruto de una exégesis racional de la prueba practicada; que el juicio de subsunción típica confiere adecuada significación jurídico penal a los hechos declarados probados y que las medidas acordadas son adecuadas, tanto desde un punto de vista punitivo como educativo.
V.- La sentencia se va a estructurar en cuatro partes.
En la primera parte (razonamiento jurídico segundo) se sistematiza el marco normativo regulador de la responsabilidad penal del menor para fijar las pautas jurídicas rectoras de la decisión jurisdiccional en el plano factual, jurídico-material Y procesal.
En la segunda parte (razonamiento jurídico tercero) se revisa el juicio de hecho de la sentencia recurrida a la luz del contenido de los motivos de impugnación referidos a la estructura factual de la sentencia y dentro del marco jurídico pergeñado por el auto de este tribunal, de fecha 23 de junio de 2005.
En la tercera parte (razonamiento jurídico cuarto) se revisa el juicio de subsunción típica de la sentencia recurrida tomando corno referente las pretensiones penales que, siendo promovidas en el primer grado jurisdiccional, han sido sostenidas en el ámbito del recurso de apelación.
En la cuarta parte (razonamiento jurídico quinto) se revisa el juicio de consecuencias jurídicas de la sentencia recurrida a la luz de las peticiones formuladas por las partes acusadoras (principio acusatorio) y el fundamento asignado a las sanciones en el ámbito específico de la responsabilidad penal del menor.
SEGUNDO.- Responsabilidad penal de los menores: principios de la Ley 5/2000, de 12 de enero
La Ley 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante LORPM) diseña un modelo de responsabilidad penal del menor que trata de integrar perspectivas de diferente naturaleza: la educativa, la sancionadora y la garantista, básicamente, De esta forma trata de pergeñar una responsabilidad que, siendo formalmente penal, permita una intervención materialmente educativa, sustancialmente diversa de la que identifica la responsabilidad penal del adulto. Por ello dibuja un modelo de naturaleza sancionadora-educativa que descansa en los siguientes principios:
1.- la exigencia de una responsabilidad penal específica a los menores, cuya edad oscila entre 14 y 18 años, que cometan un hecho tipificado como delito o falta en el Código Penal o en alguna ley penal especial sin la concurrencia de alguna de las circunstancias eximentes o de extinción de la responsabilidad penal previstas en el Código penal(artículos 1.1 y 5.1 LORPM).
2.- la implementación de un procedimiento de corte garantista en el que al menor le asisten los derechos reconocidos en la Constitución y en el ordenamiento jurídico, con mención específica a la Ley Orgánica 1/1996, de l5 de enero, de protecci6n Jurídica del Menor, la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y todas aquellas normas sobre protección de menores contenidas en los Tratados válidamente celebrados por España (artículo 1.2 LORPM) .
3.- el reconocimiento del superior interés del menor como seña de identidad de la intervención jurídico penal. De ahí que:
-. la selección jurisdiccional de la sanción imponible tenga como referente no solo la valoraci6n jurídica de los hechos sino también, y de forma especial, la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, debiendo el juez motivar en la sentencia las razones por las que elige una medida y diseña un plazo de duración para la misma, a efectos de la valoración del mencionado interés del menor (artículo 7.3 LORPM);
-. la ejecución jurisdiccional de la sanción impuesta se rija por el principio de flexibilidad, pudiendo el Juez de Menores dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, siempre que la modificación redunde en interés del menor y se exprese suficientemente al menor el reproche merecido por su conducta (artículos 15.1 y 51.1 LORPM) ;
-. el ejercicio de las funciones de selección y ejecución de las sanciones tenga en cuenta, sin llevar a la vinculaci6n, los conocimientos ofrecidos por los profesionales de las ciencias de la conducta radicados en el equipo técnico a quien, entre otras competencias, se le atribuye las siguientes: emitir un informe sobre la situación psicológica, educativa, familiar y social del menor (artículo 27.1 LORPM), ilustrar al Juez de Menores en el acto de la Audiencia acerca de la procedencia de las medidas solicitadas respecto del menor (artículo 37.2 LORPM) e informar al Juez de Menores acerca de la procedencia de modificar, sustituir o dejar sin efecto la medida impuesta (artículos 14 y 51LORPM) .
La significación que el legislador confiere al superior interés del menor en el diseño del marco jurídico informador de la selección y ejecución de la sanción queda reflejada en el siguiente párrafo de su Exposición de Motivos: “Al pretender ser la reacción jurídica dirigida al menor infractor una intervención de naturaleza educativa, aunque desde luego de especial intensidad, rechazando expresamente la proporcionalidad entre el hecho y la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma, se pretende impedir todo aquello que pudiera tener un efecto contraproducente para el menor..."
Esta opción de política criminal ha llevado a sectores significativos de la doctrina científica a calificar la responsabilidad penal de los menores como un “genus” distinto a la responsabilidad penal de adultos en el que la orientación educativa de la sanción lleva a eludir principios esenciales del Derecho Penal de mayores, como el principio de prevenci6n general o el principio de proporcionalidad de la sanción, concibiendo la sanción como un instrumento imprescindible para orientar de forma positiva el proceso de socialización. A su juicio, el proceso formativo en el que se encuentran inmersos los menores conlleva que la respuesta se articule en torno a principios distintos a los predicables de las sanciones a los adultos, primando de forma significativa los criterios de prevención especial mediante la articulación de reacciones de contenido básicamente reeducador.
Sin embargo, la taxatividad con la que se pronuncia la Exposición de Motivos, respecto a la falta de vigencia de criterios vinculados a la idea de proporcionalidad y a los fines de prevención general, queda parcialmente devaluada en el diseño normativo que se desarrolla en el articulado de la ley, sobre todo tras la reforma operada por la LO 7/2000.
Así, el articulo 7.3 LORPM explicita, como uno de los criterios a los que el Juez de Menores debe atender para elegir la medida adecuada, el referido a la valoración jurídica de los hechos; es decir, la significación que los mismos tienen desde la óptica ofrecida por la gravedad del injusto, atendiendo al desvalor de la acción y del resultado. A su vez, el artículo 14.1 LORPM vincula la modificación por el Juez de Menores de la medida impuesta en la sentencia a que la novación (que puede ser un cese de la medida impuesta, una reducción de su duración o una sustitución por otra medida), además de redundar en el interés del menor infractor, exprese suficientemente al mentado menor el reproche merecido por su conducta.
Por su parte, en el articulo 9 LORJPM:
-. Se pergeñan la clase de medidas aplicables a las infracciones cometidas por menores tomando como referente las exigencias de adecuación entre el nivel de aflicción predicable del contenido y duración de la medida y la gravedad del hecho cometido;
-; se contempla la aplicación exclusiva y excluyente de la medida de internamiento en régimen cerrado cuando el hecho, realizado por un menor que haya cumplido los dieciséis años, constituya un delito cometido con violencia o intimidación en las personas o con grave riesgo para la vida o la integridad física y revista extrema gravedad bien porque sea reincidente bien por que, sin ser reincidente, el Juez de Menores aprecie la extrema gravedad en la sentencia;
-; se especifica que en estos últimos casos la facultad jurisdiccional de novar la medida de internamiento únicamente podrá ejercerse una vez transcurrido el primer año de cumplimiento efectivo de la mentada medida.
La Disposici6n Adicional Cuarta LORPM, introducida por la LO 7/2000, de 22 de diciembre, dispone que cuando los hechos atribuidos al menor fueran constitutivos de un delito de homicidio doloso (articulo 138 CP), asesinato (articulo 139 Cp), agresión sexual dolosa (artículos 179 y 180 CP), terrorismo (artículos 571 a 580 CP) o cualesquiera otro sancionando con pena de prisión igual o superior a quince años, la medida a imponer por el Juez de Menores competente será el internamiento en régimen cerrado, cuya duración, atendiendo a la edad del menor y el delito cometido, oscila entre uno Y diez años, estipulándose que la facultad jurisdiccional de modificar la medida impuesta en la sentencia sólo se podrá ejercitar una vez transcurrida la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta.
Estas referencias normativas permiten concluir que los postulados vinculados a la proporcionalidad y la prevención general no se encuentran extramuros del derecho penal de menores. Lo que sí puede sostenerse es que, en atenci6n a las características específicas que presentan sus destinatarios, se trata de un orden jurídico orientado preferentemente hacia la prevención especial dentro del marco ofrecido por la prevención general.
4.- la protecci6n de las víctimas en el plano procesal y sustantivo para haber viable los postulados de la justicia restaurativa a través de cuatro mecanismos:
-; preservando su presencia activa en el proceso en términos idóneos para ejercer las funciones de participación (tener vista de lo actuado, siendo notificado de las diligencias que se soliciten y acuerden, participar en la práctica de las pruebas, ya sea en fase de instrucción o de audiencia, ser oído en todos los incidentes que se tramiten durante el procedimiento, incluidos los referidos a la modificación o sustitución de medidas impuestas al menor), las funciones de postulación (ejercitar la pretensión penal, instar la imposición de las medidas legalmente establecidas, proponer pruebas que versen sobre el hecho delictivo y las circunstancias de su comisión, con excepción de las referidas a la situación psicológica, educativa, familiar y social del menor) y las funciones de revisión (interposición de los recursos legalmente previstos frente a las sentencias y resoluciones del Juzgado de Menores), tal y como se contempla en el artículo 25 LORPM;
-; permitiendo su intervención en estructuras mediadoras que conducen a la conciliación entre el menor y las víctimas o a la reparación del daño (artículo 19 LORPM);
-; estipulando que la reparación de los daños y perjuicios padecidos a causa de la infracción penal pueda ser obtenida en el marco de la denominada pieza de responsabilidad civil, con específica mención a la responsabilidad civil de los padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho del menor o de la Administración Pública (artículo 61 1, 2 y 3 LORPM);
-; contemplando la aplicación de la normativa contenida en la Ley 35/1935, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual y sus disposiciones complementarias (artículo 61.4 LORPM) .
TERCERO. - Juicio de hecho
A.- Consideraciones generales
La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico del derecho a la presunción de inocencia está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, 10 que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SSTC 56/2003 y 61/2005) .
El decaimiento del derecho a la presunción de inocencia precisa que el conocimiento que fundamente el juicio de certeza judicial responde a tres notas jurídicas:
- ; provenga de medios de adquisici6n conocimiento del que constituyan prueba válida;
-; ofrezcan una información de signo incriminatorio, permitiendo, con ello, su conceptuación como prueba de cargo y
-; justifiquen un interpretación inequívoca en términos incriminatorios a partir de una valoración de su contenido compatible con las reglas 1ógicas, las máximas de experiencia social y los conocimientos científicos.
La ubicación de un conocimiento como prueba precisa que el juicio oral sea el espacio institucional en el que se despliegue la estrategia de las partes tendentes a lograr la convicción razonada del juez respecto a la veracidad de la proposición de hechos que ofrecen como baluarte de sus antitéticas pretensiones. De ahí, la necesidad de que la sentencia se elabore a partir de datos que hayan sido objeto de consideración autónoma por parte de un sujeto institucional ajeno a la investigación (por todas, STS de 21 de noviembre de 2002), cuya obtención sea compatible con los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos a las personas (artículo 11.1 LOPJ) y cuyo aporte se realice en un contexto institucional permeable a las notas jurídicas de inmediación, contradicción y publicidad.
La existencia de prueba, en los términos referidos, constituye la premisa necesaria para confeccionar el juicio de certeza judicial. Sin embargo, no goza de las condiciones de suficiencia para concluir que el acusado fue el autor de los hechos que se le imputan. Para ello es preciso, también, que la prueba sea de cargo -es decir, tenga contenido incriminatorio- y suficiente -es decir, que su apreciación, conciliable con las exigencias de la lógica y las máximas de conocimiento científico y social, permita inferir que el acusado es el autor de los hechos que se le atribuyen-. A modo de conclusión: la vigencia del derecho a la presunción de inocencia exige verificar si en el juicio se practicó prueba, si la misma tiene un contenido incriminatorio y si goza de las exigencias de suficiencia precisas para corroborar la proposición de hechos de la acusación (por todas, STS de 2 de julio de 2003) .
B.- Validez del testimonio de los testigos protegidos
1.- La defensa técnica de los acusados cuestiona la validez de la prueba de cargo que fundamenta el juicio de certeza factual que se recoge en la declaración probatoria de la sentencia recurrida. Entiende que el contexto institucional que ha servido de referente a la aportación de la prueba testifical no ha sido compatible con el derecho de defensa, dado que las medidas de protección de los testigos (ocultación de su identidad) fueron adoptadas inicialmente por la Ertzaintza y posteriormente por el Ministerio Fiscal, sin intervención alguna del Juez de Menores, tal y como se dispone en la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, a la que expresamente se remite el artículo 37.3 de la LORPM 5/2000. De esta manera, concluye que debe extraerse del marco probatorio la declaraciones testificales de los menores protegidos dado que las mismas se encuentran hueras de las notas jurídicas precisas para ser calificadas como pruebas de cargo, creando con ello un vacío probatorio que debe ser solventado en términos respetuosos con la vigencia del derecho a la presunción de inocencia.
II.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular mantienen que la protección conferida a los testigos fue acordada, en la fase sumarial, a instancias del Ministerio Fiscal y, en la fase de audiencia, por la Juez de Menores, órganos a quienes compete legalmente la instrucción (Ministerio Fiscal) y el enjuiciamiento (Juez de Menores).
III.- En el seno de la investigación preliminar, incoada por el Ministerio Fiscal al amparo de lo dispuesto en el artículo 16.2 LORPM, los agentes de la Ertzaintza tomaron declaración a los testigos menores de edad, en dependencias policiales y confiriéndoles un número clave para identificarles, tras informar les , a la mayoría de ellos, de las disposiciones contenidas en la LO 19/1994. Así se infiere de la lectura de los folios 959 a 1010 del procedimiento.
Una vez practicadas las mentadas declaraciones (tuvieron lugar los días 13 a 18 de octubre de 2004), el Ministerio Fiscal emitió, en fecha 26 de octubre de 2004, un Decreto Fiscal en el que acordaba la aplicación a los menores declarantes de las medidas pergeñadas en los apartados a, b y c del artículo 2 de la LO 19/1994 (folios 1012 y 1013). Esta protección la amplía a otros testigos, en el seno de la instrucción del expediente, mediante Decreto Fiscal de 17 de diciembre de 2004 (folio 1680), declarando los mentados testigos bajo la referida protección (folios 1687 a 1691).
Concluida la instrucción y remitido el expediente al Juzgado de Menores, la Juez de Menores, mediante auto de fecha 12 de abril de 2005 y resolución oral emitida en seno de las cuestiones previas de la audiencia, acordó que los testigos, menores de edad, declararan mediante la identificación con un número clave, sin confrontación visual con los acusados y distorsionando la voz. En este marco jurídico evacuan los testigos su declaración.
IV.- Dispone el artículo 16 LORPM que corresponde al Ministerio Fiscal la instrucción de los procedimientos por los hechos constitutivos de infracción' penal atribuibles a menores cuya edad oscila entre los catorce y 1os dieciocho años. Esta actuación instructora tendrá como objeto, tanto valorar la participación del menor en los hechos para expresarle el reproche que merece su conducta, como proponer las concretas medidas de contenido educativo y sancionador adecuadas a las circunstancias del hecho y de su autor y, sobre todo, al interés del propio menor valorado en la causa (artículo 23,1 LORPM).
La atribución al Ministerio Fiscal de la instrucción de los procedimientos en 1os que se dilucida la responsabilidad penal de los menores de edad, no excluye, sin embargo, una eventual participación del Juzgado de Menores en esta fase del procedimiento, ceñida a su condición de juez de garantías. El legislador pergeña de forma taxativa los supuestos en los que el Juez de Menores, como juez de garantías, debe intervenir en la fase instructora. Será precisa su intervención en tal papel jurisdiccional cuando deba:
-; practicarse una diligencia restrictiva de derechos fundamentales (artículo 23.3 LRPM);
-; acordarse el secreto del expediente (artículo 24 LORPM) ;
-; adoptarse alguna medida cautelar para la custodia y defensa del menor expedientado (artículo 28 LRPM);
-;
ejecutarse una prueba anticipada (artículo 448 LECrim).
La intervención del Juez de Menores en todos estos supuestos se justifica en el papel institucional del juez como garante de los derechos fundamentales en el proceso (artículos 24.1 y 117.4, ambos de la CE). En los casos mencionados, el juez de Menores actúa como juez de garantías preservando los siguientes derechos:
-; el derecho a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 CE), la intimidad (artículo 18.1 CE) y el secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 CE) en la obtención de fuentes de prueba de la comisión de un ilícito penal (caso de la práctica de diligencias restrictivas de derechos fundamentales);
-; el derecho de defensa (artículo 24.2 CE) , supuesto de implementaci6n del secreto del expediente;
-; el derecho a la libertad personal (artículo 17.1 CE), caso de adopción de medidas cautelares que conlleva una restricción de la libertad deambulatoria;
-; el derecho a la prueba y la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE), cuando se trata obtener un conocimiento que ofrece al juez enjuiciador para fundamentar un juicio de certeza sobre un hecho discutido.
El resto de actos de investigación pueden ser llevados a cabo por el Ministerio Fiscal, pudiendo acordar, para su práctica, las medidas de protección de testigos y peritos contenidas en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, asumiendo las funciones que, en el proceso penal de adultos, competen al Juez de Instrucción (artículo 1.2 y 2 LO 19/1994). Cuando se adoptan, en la fase de instrucci6n, medidas de protección de testigos y peritos, acudiendo como marco normativo a las estipulaciones contenidas en la LO 19/1994, no se restringen derechos cuya tutela competa a un órgano jurisdiccional; se estipula un espacio institucional de protección de los testigos o peritos que no menoscaba el estatuto jurídico del imputado, vertebrado en torno al derecho de defensa, dado que permanecen intangibles las facultades de interrogar y hacer interrogar al testigo de cargo así como las de ofrecer las pruebas de descargo. Por ello, la mención que el artículo 2 LO 19/1994 realiza al juez de instrucción debe ser extendida al Ministerio Fiscal en aquellos procesos en los que legalmente tenga atribuida la función instructora.
Esta construcción jurídica es respetuosa con la naturaleza institucional del Ministerio Fiscal, órgano integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial (artículos 2.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), que ejerce sus funciones, conforme al artículo 124.2 CE, con sujeción a los principios de legalidad e imparcialidad, al que sólo le están vedado el ejercicio de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y la realización de las funciones que la ley atribuye a los jueces y magistrados en garantía de un derecho, espacios sujetos, por mandato constitucional, al principio de exclusividad jurisdiccional (artículo 117.3 y 4 CE Y STC 206/2003). Sólo en aquellos casos en los que la declaración del testigo o perito transciende del campo propio de la instrucción (obtener información para fundamentar una acusación) para presentar notas jurídicas propias de la prueba anticipada (declaración de testigo o perito radicado en el extranjero o que padece una enfermedad que genera un riesgo de fallecimiento o incapacidad antes de la audiencia, tal y como se establece en el artículo 448 LECrim), la declaración deberá realizarse ante el Juez de Menores, competiendo a la mentada autoridad judicial garantizar la vigencia del principio de contradicción y estipular el marco de protección del testigo o perito.
Las declaraciones de los testigos, menores de edad, en el marco del proceso penal (eludiendo, por tanto, toda referencia a los testimonios pre-procesales, que carecen de toda virtualidad en términos probatorios) se evacuaron en términos respetuosos con la legalidad vigente, desde la perspectiva ofrecida por la legitimidad del órgano que implementó el marco de protección de la persona de los testigos. En la fase de instrucción, las medidas pergeñadas a la luz del diseño normativo ofrecido por la LO 19/1994 se adoptaron por el Ministerio Fiscal, órgano institucional a quien compete el dominio jurídico de la instrucción. En la fase de audiencia se corroboró el marco de protección dibujado en la instrucción por parte del Juez de Menores.
El derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE) exige, en el campo factual, que la práctica de las pruebas se realice respetando las exigencias del principio de legalidad y preservando las exigencias de las garantías de inmediación y contradicción (por todas, SSTC 130 y 136/2005). No en vano, el derecho al "debido proceso. o al "proceso justo" constituye la fórmula en que se integran un elenco de derechos o garantías procesales para el destinatario de la pretensión penal.
Los testimonios de los menores que alcanzaron el carácter de prueba, y como tales fundamentaron el juicio de certeza judicial que se expresa en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, fueron los vertidos en el seno de la audiencia celebrada el día 25 de abril del presente año. Estos testimonios se evacuaron en un marco de protección jurídica pergeñado por la Juez de Menores (auto de fecha 13 de abril de 2005, ratificado en el ámbito de las cuestiones previas de la audiencia) y en un contexto institucional presidido por las notas de inmediación (en presencia de la Juez de Menores) y contradicci6n (en el seno del interrogatorio formulado por las partes procesales). La prueba testifical cuestionada contiene las notas jurídicas exigidas por el vigente ordenamiento jurídico para fundamentar un juicio jurisdiccional de certeza.
V.- La defensa técnica de los acusados afirma que se ha vulnerado el derecho de la defensa a conocer la identidad de los testigos, conforme a lo establecido en el articulo 4.3 de la Ley de protección a Testigos y Peritos en Causas criminales. Se aduce que la parte solicitó la identidad de los testigos que, con carácter previo al juicio, para poder proponer prueba de descargo, si bien, concluye, aun cuando se hubiera facilitado la identidad, "(...) el mal ya estaba causado como consecuencia de la protecci6n indebidamente otorgada".
Estipula el artículo 4.3 LO 19/1994 que "(...) si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificaci6n provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender de la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley".
El efecto jurídico previsto en la norma (desvelamiento del nombre y apellidos del testigo o perito protegida) precisa una petición de parte (acusación y defensa) que se debe producir en un momento procesal determinados (escrito de acusación o defensa provisional) y debe contar con una línea de argumentaci6n suficiente (solicitud motivada). La suficiencia argumental del escrito instando el desvelamiento de la identidad personal del testigo o perito debe analizarse a la luz de lo dispuesto en el párrafo último del artículo 4.3 LO 19/1994: poner de manifiesto alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio del testimonio a ofrecer por el testigo o perito protegido. Es decir: poner en tela de juicio la razón de ciencia que fundamenta el testimonio. Lo que se intenta, en definitiva, prohibir es un testimonio evacuado en condiciones que impidan o limiten de forma significativa una contradicción efectiva (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989 -caso Kostovski-, 27 de septiembre de 1990 -caso Windisch- y 15 de junio de 1992 -caso Ludi-, y STC 64/1994, de 28 de febrero). De ahí que la jurisprudencia del Tribunal Supremo haya anudado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la emisi6n del testimonio del testigo o perito protegido a la existencia de un espacio judicial generador de indefensión, exigiendo, en línea con la concepción de la indefensión material plasmada en la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC '146/2003 y 19/2004), que se precise en qué aspecto concreto la protección conferida al testigo o perito perjudica el derecho de defensa o se individualice en qué extremo especifico se ha impedido una defensa idónea (STS de 8 de octubre de 2001), sin que baste una alegación genérica de indefensión (STS de 28 de enero de 2002). Es necesario, en definitiva, una privación o limitación del derecho de defensa; es decir, una afectación de la igualdad de armas, principio según el cual la acusación y la defensa deben contar con iguales facultades en el plano alegatorio y en debate probatorio. Es incuestionable que compete a los órganos judiciales velar porque en las distintas fases del proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, deber de garantía efectiva de la contradicción que se agudiza en el proceso penal, dada la trascendencia de los intereses en juego (por todas, STC 91/2000), siendo una manifestación significativa del derecho de defensa la facultad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y de descargo (artículos 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), cuya enervación convierte la idea de juicio justo en un arquetipo huero de contenido (STC 93/2005).
La defensa técnica de los acusados conoció, desde la fase de instrucción, que todos los testigos protegidos eran menores que estudiaban en el Centro Atalaia de Hondarribia y participó en el interrogatorio de los testigos que prestaron declaración en el seno de la instrucción dirigida por el Ministerio Fiscal. Finalizada la instrucción, solicitó, en su escrito de defensa, que se desvelase la identidad de los testigos, haciendo referencia a lo dispuesto en el artículo 4.3 LO 19/1994. Tras ser denegada esta petición por la Juez de Menores, mantiene, en el seno del recurso de apelación, que el desconocimiento de la identidad de los testigos infringe lo establecido en el artículo 4.3 LO 19/1994, sin explicitar qué limitación sufrió su estrategia defensiva por la falta de desvelamiento del nombre y apellidos de los testigos. Es más, tal menoscabo no debió existir si atendemos a la falta de autonomía jurídica que el propio recurrente confiere al desconocimiento de la identidad de los testigos, ya que llega a asegurar que, aún cuando se le hubiera facilitado la identidad reclamada, "(...) el mal ya estaba causado como consecuencia de la protección indebidamente otorgada". Es decir: a su juicio, fue la indebida protección conferida a los testigos 1o que vulneró su derecho de defensa, ahondando la ocultación del nombre y apellido de los testigos en la situación antijurídica creada por la falta de legitimidad del órgano que confirió la tutela a los testigos. Sin embargo, tal y como se ha argumentado en un apartado anterior de esta sentencia, la protección de los testigos en el proceso fue conferida por la autoridad institucional que, en cada fase del mismo, tenía competencia para ello (Ministerio Fiscal durante la instrucci6n del expediente; Juez de Menores en el seno de la audiencia), sin que la parte recurrente, en la línea argumental ofrecida en su recurso de apelación, explicite de forma individualizada y concreta qué extremos de su estrategia de defensa resultaron menoscabados por el desconocimiento del nombre y apellido de los testigos. Su discurso, en esta sede, se desenvuelve en un plano estrictamente formal, anudando al desconocimiento del nombre y apellidos de los testigos un efecto jurídico indefensión cuyo inequívoco carácter material precisa de una identificación del perjuicio real y efectivo producido en el derecho de defensa, sin que sea factible acudir, para entender omitidas las líneas maestras del juicio justo o proceso con todas las garantías, a una genérica afirmaci6n de indefensi6n cuyo contenido concreto no se identifica ni pergeña.
c. - Valoración de la prueba
I.- La representación procesal de los padres de la víctima denuncia un error en la apreciación de la prueba. Entiende que, a la luz de lo descrito en los informes periciales de los Dres. Viar Echeverría, Rojas Marcos y Mayoral debe incluirse en el juicio hist6rico de la sentencia el siguiente hecho probado: "como consecuencia de las agresiones físicas y psíquicas inferidas a Jokin, éste sufrió una enfermedad mental o psíquica consistente en un transtorno depresivo agudo".
II.- El estudio de la sentencia de instancia denota que la juez de menores no valor6 la prueba reseñada por la representación procesal de los padres de la víctima en relación con una de las pretensiones penales promovida por la referida parte: la atinente a la comisión de un delito de lesiones. La lectura que la sentencia recurrida hace de los dictámenes de los Dres. Viar Echeverría y Mayoral se ciñe a la pretensión, formulada en la primera instancia y no corroborada en sede de recurso, de realización de un delito de inducción al suicidio.
La omisión de toda referencia al informe del Dr. Rojas Marcos está justificada, dado que la juzgadora no admitió el referido medio de prueba, sin que, como ya se explicitó en el auto de este tribunal, de fecha 23 de junio de 2005, la parte gravada por esta decisi6n haya planteado en el segundo grado jurisdiccional una revisión de la mentada resolución. El silencio jurisdiccional carece, sin embargo, de toda explicación en 1o atinente a la falta de ponderación de los informes periciales de los Dres. Viar Echeverría y Mayoral. La juzgadora de instancia no analiza la información ofrecida por los mentados dictámenes periciales. Omite, consecuentemente, un conocimiento significativo para discernir la estructura factual sobre la que cimentar el juicio jurisdiccional respecto a la pretensión penal referida al delito de lesiones. Procede, por 1o tanto, que este tribunal integre esta omisión y ofrezca una línea de razonamiento respecto a la significación probatoria de los referidos dictámenes periciales, una vez preservadas, a través de la celebración de la vista pública, las exigencias impuestas por la lectura que el Tribunal Constitucional realiza del proceso con todas las garantías en el ámbito referido a la ponderación de las pruebas en el segundo grado jurisdiccional, en los términos perfilados por el auto de este tribunal, de fecha 23 de junio de 2005.
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III.- El Dr. Mayoral (Médico-psiquiatra) explicitó en la vista que su intervención en el proceso no tuvo por objeto ofrecer un conocimiento científico respecto al estado psíquico de Jokin, sino aportar información del tratamiento terapéutico implementado a Josu Martínez Murillo, uno de 1os menores acusados. Por ello, su aportación sobre los extremos referidos a la vinculación causal entre los hechos cometidos por los menores acusados y el estado psíquico de Jokin (que no ha motivado la confección de un dictamen pericial) se encuentra ayuna de la metodología precisa para obtener del mismo un rendimiento probatorio sobre el extremo factual referido, dado que, como el propio Dr. Mayoral indicó, es preciso conocer la historia clínica de Jokin para fijar la mentada relación de causalidad y él ni tuvo ni tiene conocimiento de la misma. No obstante ello, mantuvo que el acoso produce alteraciones psicológicas en la persona que lo sufre y admitió que la situación padecida por Jokin alteró su comportamiento.
El Dr. Viar Echevarria (M&eacut
